LE DELIT DE FAVORITISME

Ce délit, prévu par l'article 432-14 du N.C.P. constitue une infraction économique de droit commun créé par la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures dans les marchés publics afin de renforcer le contrôle a priori de ces marchés en pleine expansion.

Il réprime le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux lois et aux règlements ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

La tentative est sanctionnée. Il n'est en effet pas nécessaire que l'avantage injustifié ait été effectivement accordé. L'avantage est injustifié dès l'instant où le fournisseur ou l'entrepreneur est choisi par une personne publique alors qu'il n'aurait pas dû l'être si les règles de passation des marchés publics avaient été respectées. (par ex. les procédures normales de mise en concurrence, les délais de publicité, l'appel d'offres, la composition du jury de concours etc…).

Aux termes de la circulaire de M. Sapin en date du 4 juin 1992, constitue un avantage injustifié, la présence locale, le partage d'un marché entre plusieurs entrepreneurs, la désignation d'une marque ou d'un procédé technique de sorte qu'une seule entreprise sera en mesure de répondre…

Ainsi, le 16 mai 1995, le TGI d'Avranches a condamné le maire d'une commune pour avoir attribué à deux entrepreneurs locaux des lots de travaux à effectuer dans un atelier municipal. Le délit de favoritisme peut être imputable non seulement aux élus des collectivités territoriales mais également à tous ceux qui ont participé à un degré ou à un autre à la procédure d'attribution des marchés que ce soient les responsables du marché, leurs collaborateurs ou conseils, le personnel territorial qui a participé à la préparation technique du marché ou les membres des commissions d'appel d'offres et des commissions de travaux.

La loi du 3 janvier 1991 range ce délit dans la catégorie des délits involontaires c'est à dire que la faute pénale consiste soit à ne pas prévoir les conséquences dommageables de l'acte que l'on accomplit, soit à ne pas prendre les précautions nécessaires pour les empêcher de se produire.

Selon les débats parlementaires, peu importe le mobile du délit et peu importe que son auteur ait agi par erreur. Une négligence, une indiscrétion voire un bavardage intempestif pourraient tomber sous le coup de l'incrimination.

Le Nouveau Code Pénal replace t - il ce délit dans la catégorie des délits intentionnels ? La question n'est pas clairement tranchée. Cependant, selon l'article 121-3 du N.C.P, il n'y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre. L'élément intentionnel est donc présumé dans la mesure où l'auteur du délit, qui est nécessairement un professionnel des marchés publics, ne pouvait ou ne devait, de par ses fonctions, ignorer qu'il contrevenait à la loi ou aux règlements. Peut-il alors obtenir une exonération de sa responsabilité en invoquant l'erreur de droit (art. 122-3 N.C.P.) ?

Pour bénéficier de cette exonération, l'auteur de l'infraction devra établir qu'il n'était pas en mesure d'éviter cette erreur.

Mais la loi exige une erreur véritablement invincible et tel est le cas, selon les débats parlementaires, d'une information erronée fournie par l'autorité administrative interrogée préalablement à l'acte et le défaut de publicité du texte normatif. L'opacité de certaines règles du droit des marchés publics pourrait alors être invoquée par les personnes mises en cause.

Le chef de la Mission interministérielle d'enquête créée par la loi du 3 janvier 1991 a d'ailleurs lui-même reconnu la complexité de la réglementation en la matière.

Le délit de favoritisme est réprimé de deux ans d'emprisonnement et de 200.000 francs d'amende.

Toute personne physique ou morale s'estimant victime du délit peut directement saisir la juridiction pénale tout comme le Procureur de sa propre initiative ou à la demande du Premier Ministre et du Ministère de l'Economie et des Finances suite au rapport d'enquête émis par la Mission, laquelle n'a à cet égard aucun pouvoir de sanction.

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